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Electricidad, una reforma constitucional necesaria

Intervención y Coyuntura

La discusión y posible aprobación en el pleno de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión (CDD) de México, de una iniciativa de reforma constitucional en materia de electricidad (y Litio), presentada por la presidencia de la República, con el fin de garantizar que la nación recupere el control mayoritario de esa industria estratégica, para asegurar tarifas asequibles a todos los usuarios (y el dominio de ese mineral), enfrenta una desfavorable correlación de fuerzas. Pragmáticamente, con los votos en contra de la oposición parlamentaria bastaría para impedir su aprobación. No obstante, el contexto actual invita a una reflexión más profunda.

El primer hecho a considerar es el reciente rechazo (07.04.2022) de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a la acción de inconstitucionalidad 64/2021[1], en contra del decreto de reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) que, con propósitos similares a los de la actual reforma constitucional, también había propuesto el ejecutivo (con carácter ‘preferente’) y fue aprobada por los diputados en mayoría simple, siendo publicada en el Diario Oficial (DOF 09.03.2021).

Tal acción de inconstitucionalidad fue presentada por una minoría parlamentaria del Senado de la República (48 senadores de oposición)[2], cuando el decreto ya había sido declarado inconstitucional por el Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, Juan Pablo Gómez Fierro[3]. Al conceder la suspensión definitiva de la misma, en respuesta a los amparos solicitados por dos empresas privadas. Gómez determinó que la suspensión era aplicable a esas empresas, por lo que los opositores a cualquier cambio en el esquema vigente presentaron además dos controversias constitucionales, 44/2021 y 45/2021. La primera a través de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y la segunda, a cargo del gobierno del Estado de Colima, con el fin de lograr la invalidez de la reforma y, con ello, obtener su efecto general.

La SCJN discutió la acción de inconstitucionalidad a partir del proyecto de resolución[4] elaborado por la magistrada Loretta Ortiz Ahlf, mismo que tan pronto se dio a conocer fue objetado, y la propia ministra recibió cuestionamientos de todo tipo, principalmente desde los medios de comunicación, afines en su inmensa mayoría a la reforma neoliberal vigente (la de 2013). La campaña alcanzó tal punto, que se solicitó la exclusión de la magistrada en la votación (y discusión) del asunto, para evitar que la resolución alcanzara los otros 3 votos del pleno de la SCJN, necesarios para desechar la acción de inconstitucionalidad. Se acusó a la magistrada de ‘conflicto de interés’, por haber votado en contra de la reforma neoliberal cuando fue diputada federal (2012-2015). Previo a iniciar el análisis, el pleno de la SCJN determinó —en votación mayoritaria (05.04.2022) —, que la ministra Ortiz no estaba impedida para participar.

El análisis realizado por la ministra Ortiz es amplio. En las consideraciones previas presenta una visión general de la Industria Eléctrica y luego, desglosado en 7 apartados, se analiza el fondo de la cuestión: A) orden de despacho en el Sistema Eléctrico Nacional; B) trato nacional a la luz del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico y del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá; C) mecanismo de certificados de energías limpias; D) supuestos de revocación permisos de autoabastecimiento y revisión obligatoria de los contratos suscritos con productores independientes de energía; E) criterios del sistema eléctrico nacional establecidos por la secretaría de energía; F) tarifas para las y los usuarios finales del servicio de energía eléctrica y G) principios del sistema eléctrico nacional.

La presentación de la ministra Ortiz en la primera sesión[5], resumió con claridad y sencillez la problemática generada por la LIE promulgada en 2014. Un ejemplo son los ventajosos contratos de cobertura eléctrica sin compromiso de entrega física, que obligan a los generadores a entregar una cantidad de energía pactada, pero que les permiten realizar un pago, sin necesidad de entregar realmente dicha energía, obligando a los suministradores de servicios básicos (es decir a Comisión Federal de Electricidad, Suministro Básico, CFE SB) a celebrar contratos complementarios en el mercado de corto plazo para satisfacer la demanda y evitar la interrupción del servicio a los usuarios finales. Lo anterior, «además de generar un costo mayor y adicional a cargo de la Nación, pone en riesgo la continuidad y calidad del servicio eléctrico», concluyó la magistrada.

En su Informe Anual 2020, CFE reportaba que «CFE SB ha suscrito contratos como participante del Mercado Eléctrico Mayorista y como comprador en los Contratos Legados para el Suministro Básico y en los contratos derivados de las Subastas … Los costos de CFE SB por compra de energía y productos asociados en 2020, fueron de $402,528.66 millones de pesos»[6]. Adicionalmente, en una interpretación tramposa de la ley, los Contratos de Cobertura Eléctrica fueron concebidos para que generadores privados y grandes consumidores (industriales y comerciales, distribuidos por todo el territorio nacional) pudiesen pactar compraventa de energía, fijando el precio entre ellos, así como la cantidad de energía y el periodo de entrega, todo de forma discrecional y sin la intervención de algún órgano regulador y, menos aún de la CFE, como responsable de la red de Transmisión y Distribución.

En 2017, la Subsecretaría de Electricidad de la Secretaría de Energía (Sener) emitió una «nota aclaratoria» (sin responsable) en la que se ‘aclaraba’ que: «El Transitorio Décimo Noveno de la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) establece la opción (es decir, el derecho, mas no la obligación) del Suministrador de Servicios Básicos (en este caso CFE SB) a firmar contratos con las Centrales Eléctricas Legadas y Centrales Eléctricas Externas Legadas, con precios basados en sus costos y en sus contratos», señalando que las Centrales Eléctricas Legadas eran las que «estaban en operación … a la fecha de entrada en vigor de la LIE, el 11 de agosto de 2014 … (y las que) estaban previstas en el Presupuesto de Egresos de la Federación (PEF)», y las Externas, aquellas que tenían ya «un permiso de Productor Independiente de Energía (PIE), o … (estaban) incluidas en el PEF en modalidad de inversión condicionada»[7]. Estas últimas tendrían que ‘migrar’ sus permisos al nuevo esquema y en la ley se garantizaron sus condiciones de operación. Es decir, a estas 28 plantas PIE (y 6 más en la misma modalidad, ya autorizadas o en construcción) se les autorizó celebrar contratos de suministro con nuevos ‘centros de carga’ (usuarios calificados, es decir grandes consumidores, comerciales o industriales) y, al mismo tiempo, mantener los contratos obtenidos antes de la reforma 2013-14 (que solo autorizaban la venta de energía en exclusiva a CFE).

Es decir, CFE-SB además de celebrar contratos con cada una de sus ‘subsidiarias’ de Generación (I, II, III, IV y VI), mantuvo en las mismas condiciones los de las plantas privadas PIE, a las que se les autorizó incorporarse al nuevo esquema, vendiendo energía directamente a grandes usuarios. La justificación, según la nota, estaba en propiciar «una transición ordenada entre un sector eléctrico donde todas las actividades eran realizadas por una sola empresa a otro donde dichas actividades ahora se realizan de forma desagregada por varias empresas, y en particular, donde las decisiones relacionadas con la generación eléctrica se realizan a través de mercados competitivos». El resto de la nota respalda los argumentos de la ministra Ortiz, ya que en la implementación de dichas reformas solo se consideró proteger los intereses de los generadores privados, en detrimento de CFE.

Lo más trascendente de la resolución de la SCJN es que el pleno del tribunal reconoció la constitucionalidad de todos los artículos impugnados, tanto en sus aspectos administrativos como económicos, y desestimó los argumentos que sugerían violación de los principios de competencia económica y libre concurrencia.[8]

La administración actual (desde 2018), intentó corregir mediante diversos mecanismos las principales asimetrías que el esquema de mercado propició, en detrimento de CFE, pero la respuesta de las empresas del ramo fue negativa, interponiendo recursos legales para bloquear todo intento. Según el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), hacia finales de abril del 2021, existían más de 120 amparos contra las modificaciones a la ley eléctrica[9].

Todavía a finales de marzo de 2022, Iberdrola, la empresa más beligerante en contra de la política energética del gobierno de López Obrador obtuvo una suspensión definitiva para reanudar las operaciones de su central de ciclo combinado Dulces Nombres I y II en Nuevo León, que había sido suspendida por la Comisión Reguladora de Energía (CRE), al vencer su contrato de interconexión a la red. Iberdrola intentó chantajear al gobierno con un ‘apagón’ a más de 455 empresas (sus ‘asociadas’), para obtener la ampliación el permiso.

La resolución de la SCJN sienta un precedente para resolver las disputas caso por caso, ya que la mayoría de ellas se encuentra en la ilegalidad (principalmente las autodenominadas ‘sociedades de autoabasto’ y la venta de excedentes de los PIE’s), y por ello pretendían escudarse en una norma general asentada en la Constitución de 2013. Además, con la resolución se podrá recuperar la confiabilidad y seguridad del SEN, su control (por parte del Cenace), y someter a la CRE para evitar que siga dando permisos a su arbitrio, sin considerar los planes de desarrollo del SEN.

Otro aspecto que debe considerarse es la relevancia de una política energética independiente en el contexto geopolítico mundial. La ‘operación especial’ emprendida por la Federación de Rusia (Rusia) en Ucrania provoca una situación compleja que, entro otras cosas, pone de manifiesto la estrategia de Estados Unidos (EU), cuyas ‘sanciones’ a Rusia han creado un escenario muy desfavorable para Europa y el Reino Unido, en materia de abasto de Gas Natural y, en consecuencia de electricidad, no solo por la incapacidad de sustituir el abasto del combustible ruso, sino porque la especulación de las propias empresas energéticas occidentales elevó los precios de ambos energéticos a niveles prácticamente impagables para el usuario final. Tanto, que España y Portugal fueron ‘autorizados’ a saltarse las barreras regulatorias de la Unión Europea (UE) para aplicar límites a los precios y, con ello, a las ganancias de los monopolios energéticos, lo que de paso pone en entredicho la validez del esquema de mercado. Ambas naciones comparten el llamado Mercado Ibérico de Electricidad (cuyo operador designado es OMIE) en el que operan las mismas empresas que en México (Iberdrola, Unión Fenosa y Gas Natural. Las dos últimas integradas bajo una misma firma, Naturgy).

En la UE se utiliza una estructura de mercado mayorista en el que los precios de los principales insumos de producción son comunes. No obstante los precios al consumidor final son distintos, especialmente en el caso de España. En parte se debe a que cada país emplea energéticos distintos para generar electricidad, bajo una estructura ‘marginalista’ en la que determinada fuente establece un precio dominante que ‘ancla’ los demás. Así, Alemania depende más que España del carbón (24% contra 2%); Francia de la energía nuclear (67% – 22%) e Italia del gas natural (46% – 26%). En cambio, España y Portugal tienen gran participación de energías renovables (43% y 59%, respectivamente), aunado a una fuerte dependencia del gas natural en plantas de ciclo Combinados (es la fuente marginal de energía). Lo anterior, de paso, evidencia que el estado de desarrollo de las tecnologías de generación a base de fuentes renovables —las actualmente disponibles—, aún son incapaces de suplir la contingencia, por lo que no es posible desahuciar a los combustibles fósiles.

En cuanto a la ‘competencia’ del mercado, el efecto de los altos precios en el mercado mayorista no solo se traslada a los consumidores finales, sino que se multiplica, dado que depende de la estructura del mercado minorista. De nuevo, el caso de la península ibérica es ilustrativo: «Aunque España y Portugal compartan el mismo mercado mayorista, los precios de la electricidad según datos del IPCA publicados por Eurostat para los consumidores españoles fueron un 46,7% más altos en noviembre de 2021 con respecto al mismo periodo de 2020, mientras que en Portugal subieron solamente un 2,6%. Esta disparidad se puede explicar por las diferencias en la estructura del mercado minorista en ambos países.»[10] En México solamente se instauró el mercado mayorista que, como primer paso, eliminaría a la CFE Generación y convertiría a CFE en un simple operador del mercado minorista, con los precios que determinara la CRE.

En México, el dictamen[11] por aprobarse, restituiría apenas en parte el texto constitucional (pues se sacrifica cerca de la mitad del ‘mercado eléctrico’ en favor del capital) a cambio de ofrecer las condiciones para recuperar para la nación el control básico de la Industria Eléctrica, así como la preservación de un mineral valioso (el Litio). Cabe tener presente que se trata apenas de un primer paso, ya que se requiere el voto favorable de las ¾ partes en el Congreso de la Unión y del 50% en los congresos locales de al menos 17 estados.

Con la reforma de 2013-2014, se cambió el sentido de los artículos 27 y 28 constitucionales y se pervirtió el artículo 25. La industria eléctrica (y la petrolera) cambiaron en la práctica su régimen de propiedad (de ser nacional pasó a ser privado) y la privatización se elevó a ‘rango constitucional’, dando paso a una Constitución distinta a la surgida de la Revolución Mexicana. Los poderes confabulados en el llamado ‘Pacto por México’ traicionaron a la nación.

Así, toca a los diputados pensar por cuenta propia y dar el primer paso hacia la restitución constitucional. La información disponible hoy día sobre los ‘mercados de energía’ es mucho mayor que la que se tenía en 2013. Algunos legisladores podrán justificar hoy su voto a favor de aquella reforma con el pretexto de que no sabían sus implicaciones. Ahora no. Solamente aquellos que no se asumen representantes populares (fueron propuestos por sus partidos, pero los eligió el pueblo para servir) y están cegados por un pragmatismo casi religioso, apegado al dogma neoliberal, o los que actúan por interés personal o faccioso, ahora agrupados en ‘Va por México’, serán capaces de revalidar la traición, pero no tendrán excusa.

La pérdida para la nación ha sido enorme, sin embargo, si la reforma no se logra ahora, aunque sea más difícil se hará, más tarde o más temprano, porque es necesaria. Lo veremos.

[1] Acción de inconstitucionalidad 64/2021, radicada el 13.04.2021. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/acuerdos_controversias_constit/documento/2021-04-27/MI_AccInconst-64-2021.pdf.

[2] Senadores firmantes, nombre y en paréntesis su grupo parlamentario (MC, Movimiento Ciudadano; GP, sin grupo, autonombrado Grupo Plural y los conocidos PAN, PRI y PRD): Ruth Alejandra López Hernández (MC), Germán Martínez Cázares (GP), Julen Rementería del Puerto (PAN), Raúl Paz Alanzo (PAN), José Erandi Bermúdez Méndez, Jesús Horacio González Delgadillo (PAN), Roberto Juan Moya Clemente (PAN), Bertha Xóchitl Gálvez Ruiz (PAN), Kenia López Rabadán (PAN), lndira de Jesús Rosales San Román (PAN), Josefina Eugenia Vázquez Mota (PAN), María Guadalupe Murguía Gutiérrez (PAN), Gina Andrea Cruz Blackledge (PAN), Audelia Esthela Villareal Zavala (PAN), Alejandra Noemí Reynoso Sánchez (PAN), Martha María Rodríguez Domínguez (PAN), Nadia Navarro Acevedo (PAN), Francisco Javier Salazar Sáenz (PAN), Ismael García Cabeza de Vaca (PAN), José Alfredo Botella (sic) Montes (PAN), Gustavo Enrique Madero Muñoz (GP), Juan Antonio Martín del Campo Martín del Campo (PAN), Damián Zepeda Vidales (PAN), Mayuli Latifa Martínez Simón (PAN), María Lilly del Carmen Téllez García (PAN), Martha Cecilia Márquez Alvarado (PAN, ahora PT), Miguel Ángel Mancera Espinosa (PRD), Marco Treja Pureco (PRD), Ángel García Yáñez (PRI), Beatriz Elena Paredes Rangel (PRI), Claudia Ruiz Massieu Salinas (PRI), Eruviel Ávila Villegas (PRI), Jorge Carlos Ramírez Marín (PRI), Heriberto Manuel Galindo Quiñones (PRI), Manuel Añorve Baños (PRI), Miguel Ángel Osorio Chong (PRI), Sylvana Beltranes (sic) Sánchez (PRI), Verónica Martínez García (PRI), Gabriela Benavides Cobas (PAN), Emilio Álvarez lcaza Longoria (GP), Carlos Humberto Aceves del Olmo (PRI), Nuvia Mayorga Delgado (PRI), lndira Kempis Martínez (MC), Juan Manuel Fácil Pérez (PRD), Patricia Mercado Castro (MC), Juan Manuel Zepeda Hernández (MC), Noé Fernando Castañón Ramírez (MC) y Alberto Galarza Villaseñor (MC).

[3] Salvo el Artículo 35, el juez Gómez Fierro suspendió todas las modificaciones. [http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5613245&fecha=09/03/2021]

[4] Acción de Inconstitucionalidad 64/2021. Proyecto de Resolución, ponente ministra Loretta Ortiz Ahlf. https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/proyectos_resolucion_scjn/documento/2022-03/AI%2064-2021.%20Proyecto.pdf

[5] Disponible en la versión estenográfica https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/versiones-taquigraficas/documento/2022-04-05/5%20de%20abril%20de%202022%20-%20Versi%C3%B3n%20definitiva.pdf

[6] CFE Informe Anual 2020, pág. 260. https://infosen.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/64/3/2021-05-06-1/assets/documentos/CFE_Informe_Anual_2020.pdf

[7] Nota explicativa contratos legados para el suministro básico https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/258356/Nota_explicativa_contratos_legados.pdf

[8] SCJN, comunicado de Prensa No. 125/2022 (07.04.2022) https://www.internet2.scjn.gob.mx/red2/comunicados/noticia.asp?id=6845

[9] Alegría Alejandro, La Jornada en Línea, 28.04.2021 https://www.jornada.com.mx/notas/2021/04/28/economia/suman-120-amparos-contra-modificaciones-a-reforma-electrica-cce/

[10] Pinheiro, Luís, Murillo Ricard, Caixa Bank Research, enero 2022. file:///C:/Users/Elite%20800/Documents/El%20Mercado%20Iberico%20de%20la%20Electricidad.pdf

[11] Gaceta Parlamentaria, Dictámenes para declaratoria de publicidad, de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de Energía, con proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 4o., 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de energía, y de acceso a la energía eléctrica. http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/65/2022/abr/20220411-B.pdf